عليرضا ميرويسي- عضو تیم مذاکره‌کننده معاهدات سرمایه‌گذاری| درخصوص چارچوب تضامین حقوقی در تامین منابع مالی خارجی ابتدا باید به فرآیند انعقاد یک موافقت‌نامه مالی تامین مالی اشاره کرد اینکه پس از انجام مذاکرات بین دو سیستم بانکی ایران و بانک خارجی، یک موافقت‌نامه مالی کلی (Framework Agreement) بین سیستم بانکی کشور و اعتباردهنده خارجی منعقد می‌شود که در آن شرایط کلی اعتبار پیش‌بینی می‌شود و به استناد آن قرارداد خط اعتباری بین طرفین ایجاد می‌شود. سپس باید تضامین دولتی در تامین منابع مالی خارجی (Guarantee) از منظر مفهومی و تبیین اشکال کاربردی تضامین به‌شرح زیر بیان کرد.
۱-ضمانت‌نامه کلی (Sovereign Guarantee)
به گزارش رتبه آنلاین، در بخش تامین منابع مالی خارجی (فاینانس) صدور ضمانت‌نامه کلی از سوی دولت تحت عنوان Sovereign Guarantee برای ایجاد خط اعتباری با بانک‌های خارجی در چارچوب یک موافقت‌نامه مالی کلی (Framework Agreement) به منظور ایجاد یک خط اعتباری بین سیستم بانکی کشور و اعتباردهنده خارجی صادر می‌شود که حاوی اطلاعات کلی درخصوص شرایط خط اعتباری و چارچوب تضمین دولت است.
۲- ضمانت‌نامه فرعی (letter of inclusion)
این ضمانت‌نامه به منظور استفاده از خط اعتباری منعقد شده صادر می‌شود که حاوی اطلاعات مربوط به یک طرح خاص است. غالبا برای اجرای پروژه‌های زیربنایی کشور و مصوب شورای اقتصاد صادر می شود و از لحاظ حقوقی دربردارنده تعهدات یک موافقت‌نامه مالی است و شرایط و ضوابط (terms & conditions) خط اعتباری را شامل می‌شود. به این ترتیب همان شرایط و ضوابطی که در توافقات حقوقی در استفاده از خطوط اعتباری که قرارداد ضمانت‌نامه کلی را جهت استفاده از تسهیلات این خط اعتباری مورد موافقت قرار می‌گیرد در بخش صدور ضمانت‌نامه‌های فرعی نیز برای هر طرحی (بخش خصوصی یا دولتی) که از این خط اعتباری استفاده می‌کند، درج می‌شود از قبیل مشخصات طرح، قیمت خرید، خدمات و ضوابط فروش و ….
۳- ضمانت‌نامه اختصاصی (Specific Guarantee)
در برخی مواقع و در صورت ضرورت که خط اعتباری با کشوری موجود نباشد یعنی در مواقع ضروری و در صورت نبود خط اعتباری بین سیستم بانکی کشور و اعتباردهنده صادر می‌شود که حاوی مشخصات و اطلاعات یک طرح خاص و چارچوب تضمین دولت است. مثلا از بلژیک خرید انجام شود که هنوز خط اعتباری منعقد نشده، ضمانت‌نامه صادر شود اما مکانیزم آن متفاوت است. بنابراین در این مواقع در اجرای یک پروژه زیربنایی مهم کشور ضمانت‌نامه اختصاصی حاوی شرایط و ضوابط خط مربوطه اعم از نرخ، حکمیت، قانون حاکم و سایر الزامات حقوقی صادر می‌شود.
ضمانت‌نامه پرداخت (Guarantee Payment)
در قراردادهای خرید تضمینی برق (PPA) که برای مثال بین یک شرکت ثبت شده توسط سرمایه‌گذار خارجی (شرکت پروژه) جهت اجرای یک پروژه نیروگاه خورشیدی (Solar Energy) و سازمان انرژی‌های تجدیدپذیر و بهره‌وری انرژی برق (ساتپا) منعقد می‌شود، وزارت امور اقتصادی و دارایی می‌تواند نسبت به صدور ضمانت‌نامه اقدام کند مشروط به اینکه قبلا مجوز سرمایه‌گذاری خارجی (FIPPA License) اخذ کند و تحت پوشش قانون تشویق و حمایت سرمایه‌گذاری خارجی باشد. از منظر حقوقی؛ ضامن وزارت امور اقتصادی و دارایی است، مضمون عنه ساتپا وزارت نیرو است و مضمون له شرکت پروژه است. بنابراین در این الگو دولت جمهوری اسلامی ایران به‌عنوان وزارت اقتصاد، دو طرف قرارداد که در هریک شخصیت حقوقی ایرانی را دارا هستند ضمانت می‌کند و با قانون اساسی کشور مغایرت ندارد. به این ترتیب قانون حاکم ناظر بر قوانین جمهوری اسلامی ایران است و ارجاع موضوع حل و فصل اختلافات، دادگاه‌های داخلی خواهند بود. اما موضوع ضمانت‌نامه پرداخت (Guarantee Payment) در قراردادهای مربوط به تسهیلات مالی اعطایی توسط بانک توسعه اسلامی متفاوت هستند و برخی حوزه‌های حقوقی ناظر بر قانون حاکم به‌شرح زیر مورد بررسی قرار می‌گیرند.
قانون حاکم (governing law)
موضوع قانون حاکم از دیرباز مطرح بوده است. برای مثال قانون حاکم قانون قراردادهای مربوط به تسهیلات مالی اعطایی توسط بانک توسعه اسلامی شریعت اسلام است. همچنین، در اغلب قراردادهای مالی بانک اکو قانون حاکم، قانون انگلیس است. جنبه‌ها و ابعاد مختلف اعمال قانون حاکم در قراردادها، به ویژه در متن موافقت‌نامه ضمانت‌نامه پرداخت ممکن است مورد بررسی قرار گیرد: در مورد اینکه قانون چه کشور دیگری باید حاکم در موافقت‌نامه ضمانت‌نامه اخذ وام شود.
۱) اعتبار تعهدات، به آن معنا که در اولین نگاه درخصوص جایگزینی قانون حاکم، یکی ممکن است اظهار کند که اگر بتوان مثلا قانون ایران را جایگزین یا پیشنهاد کرد مطلوب است، در صورتی که می‌دانیم در موافقت‌نامه ضمانت اخذ وام که اساسا ضمانت پرداخت است و شامل پرداخت سودی است که در قرارداد وام پیش‌بینی می‌شود، در قانون ایران جایی ندارد و این قرارداد را در کل باطل می‌کند. بنابراین تعهدات طبق قانون حاکم باید همچنان معتبر باقی بمانند و منجر به ابطال قرارداد نشود.
۲) در قانون جایگزین ممکن است برخی تعهدات در مواد قرارداد به نفع یکی تغییر کند، یعنی به نوعی تعریف شود که منجر به سنگینی نفع دیگر شود. به‌طور کل باید دید که تعهدات تکلیف شده چه هستند، به هر حال ممکن است ناچار شویم ساختار قرارداد را تغییر دهیم.
۳) کامن‌لا (قانون انگلیس) دارای ریسک است، همانگونه که می‌دانیم قوانین برای طرف ایرانی باید قانونی باشد که مبنای «نوشته» داشته باشد که برخلاف کامن‌لا بعدا در تفسیر و اجرا و به‌خصوص در اختلافات برای سیستم فکری و اداری ایران راحت‌تر باشد، زیرا ما همیشه اینگونه استناد می‌کنیم به موجب قانون…. ماده…. بند… لذا اگر «نوشته» دارای اساس و مبنا نباشد تفسیر و تاویل خاص خود را دارد و برای سیستم کشور ما ممکن است خیلی ملموس نباشد. مثلا این امر در مورد EQUITY خیلی با تفکر طرف ایرانی سازگار نیست. همچنین در مورد اختلافات باید فقط به موسسات انگلیسی رجوع کرد که معمولا هزینه‌ها ۳۰ یا ۴۰ درصد بالاتر است. همچنین در انگلستان تفکر آزادی طرفین در انتخاب قانون حاکم که به‌صورت تئوری قانون مناسب قرارداد در حقوق عرفی متجلی شده است، متاثر از هوبر، حقوقدان هلندی در قرن هفدهم میلادی است و آثار آن در رویه قضایی انگلستان به نیمه دوم قرن هجدهم برمی‌گردد. تا سال ۱۸۶۵ میلادی اصل حاکمیت قانون محل انعقاد قرارداد بر آرای قضات دادگاه‌های انگلستان حاکم بوده است و از این سال به بعد تئوری قانون مناسب جای قاعده قانون محل انعقاد را می‌گیرد. امروزه در این سیستم حقوقی عرفی قانون مناسب، قانونی که طرفین قصد دارند(انتخاب کرده‌اند) که بر قراردادشان حاکم باشد.
۴) در مورد سوئیس این است که اصل استقلال اراده طرفین قرارداد در رویه قضایی سوئیس قدمت طولانی دارد. مسائل مربوط به قراردادها به استثنای قواعد معدودی از حقوق سوئیس، مدون نبوده است، اما رویه‌های قضایی مهمی در این زمینه توسعه یافته و وجود دارد. سوئیس یکی از کشورهای عضو عهدنامه لاهه مربوط به قانون اعمال بربیع بین‌المللی کالا مورخ ۱۵ ژوئن ۱۹۵۵ میلادی است که در این عهدنامه نیز اصل استقلال اراده طرفین قرارداد پذیرفته شده است. مجموعه عواملی هستند که منجر به انتخاب قانون حاکم بر قرارداد می‌شود.برای مثال یکی از دلایل در زمان تحریم‌ها این بود که طرف‌های قرارداد را به انتخاب گزینه‌های قانون اروپایی هدایت می‌کرد اما اگرچه در عمل این انتخاب ممکن بود با توجه به آن تحریم‌ها کارساز نباشد، لکن این امر مانع حاکم کردن قانون خاصی بر قرارداد نخواهد بود.
علاوه بر این، در متن موافقت‌نامه ضمانت‌نامه در مورد حل و فصل اختلافات و قانون حاکم، اتاق بازرگانی بین‌المللی (واقع در پاریس)به‌عنوان مرجع حل و فصل اختلافات در متن ضمانت‌نامه گاهی از سوی ایران تعیین می‌شود که این موضوع ناشی از سابقه دیرینه این مرجع جهانی در امور داوری و همچنین اشتراکات ریشه‌های حقوقی کشورمان با سیستم حقوقی فرانسه دارد که قانون آن نیز به‌عنوان قانون مرجع انتخاب شده است. لازم به ذکر است در موافقت‌نامه‌های دوجانبه سرمایه‌گذاری نیز به اتاق پاریس به‌عنوان یکی از مراجع داوری مورد تایید کشورمان اشاره شده است. به هر صورت هرگونه اشاره کلی به مرجع داوری دربرگیرنده اصلاحات صورت پذیرفته در قوانین و مقررات این مراجع نیز است.
در برخی موارد، برخی انتخاب‌ها مانند قانون فرانسه تنها علت به‌عنوان قانون مرجع، ممکن است رعایت بی‌طرفی در قانون محل کشور برگزاری داوری باشد زیرا در داوری اصل بر آن است که قوانین و مقررات ملی کمترین مداخله را در داوری کرده بنابر این کشورها سعی بر آن دارند تا با تصویب قوانین و مقررات داوری پیشرفته، کمترین مداخله قوانین و مقررات ملی خود را در قوانین داوری سبب شوند و بیشترین رضایت بین‌المللی را برای برگزاری داوری در کشور خود جلب کنند. اساسا باید توجه کرد که تعهدات تکلیفی در قالب کدام انتخاب می‌تواند انجام شود یا در موارد بروز اختلاف به آنها استناد و رجوع می‌شود. همچنین اگر بخواهیم به‌صورت تطبیقی قوانین را بررسی کنیم و یا مرجح بودن قوانین نسبت به یکدیگر را مقایسه کنیم، نمی‌تواند در یک کتابچه به‌صورت چند صفحه قرار گیرد زیرا تحقیقات در این زمینه بیشتر موردی است. در عین حال به قانون انگلیس نیز به‌علت مغایرت با قوانین ایران که محل ایراد است باید توجه کرد. درخصوص قانون فرانسه اگر بخواهیم از منظر دیگری به قضیه نگاه کنیم اینکه چه دلیلی وجود دارد که یک‌طرف قرارداد ممکن است از قانون فرانسه شانه خالی کند فقط می‌تواند هزینه‌هایی باشد که یک‌طرف قرارداد می‌تواند جهت انجام تعهدات به موجب قانون حاکم یا بروز اختلاف به یک نماینده حقوقی به واسطه اشراف‌کامل به قوانین فرانسه که هم شامل تسلط به زبان فرانسه و بالطبع تسلط به قانون فرانسه پرداخت کند و در نتیجه گران تمام می‌شود.